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Servidores do TRT1 publicam artigo sobre responsabilidade da administração pública em contratos de terceirização

Dividido em duas partes, o artigo “A Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública na Terceirização, Segundo a Jurisdição Constitucional: Obrigações, Encargo Probatório e Limites Interpretativos. Um Contributo Prático aos Potenciais Sujeitos do Processo: Trabalhador, Empresa Terceirizada, Administração Pública e Órgão Jurisdicional”, surgiu a partir de questões do cotidiano dos servidores do TRT1, Marcelo José das Neves e Humberto Alves Coelho.

Publicado na edição do mês de maio da Revista LTr, os servidores contam como foi o processo de criação do artigo: “No limiar da ideia de ‘escrevivência’ de Conceição Evaristo, o artigo surgiu de uma constatação do trabalho diário, de uma observação da clara desarmonia entre os Poderes Executivo e Judiciário. A gente sabe que a Administração Pública só pode ser responsabilizada subsidiariamente pelos créditos trabalhistas mediante prova de culpa, de falha na fiscalização dos contratos de terceirização. Há casos em que é nítida a falta de fiscalização. Entretanto, há outros em que o gestor público está convicto de que cumpriu todas as suas obrigações legais, e ainda assim é condenado subsidiariamente. Isso implica grande insegurança jurídica.”

Marcelo e Humberto também explicaram que a primeira parte do artigo traz um breve histórico da regulamentação da terceirização no Brasil. “Num segundo plano, adentramos no objetivo propriamente dito do artigo, referimo-nos à construção de um caderno de ações necessárias à fiscalização dos contratos por parte da Administração Pública, tendo por esteio principal orientações adotadas, ao menos desde 1997, pelo Ministério do Planejamento”, disseram.

Eles apresentam na segunda parte da publicação uma listagem de verificação (checklist) que serve como um “roteiro prático, um rol de condutas, para auxílio tanto do administrador púbico quanto do julgador”. “Esse checklist visa servir como fonte para a obtenção da verdade processual sobre a ocorrência ou não de efetiva fiscalização contratual para efeito de responsabilidade subsidiária da Administração Pública”, afirmam.

Escrita em coautoria

Além do artigo, Marcelo e Humberto falaram um pouco de suas experiências de escrita e leitura para além das atividades realizadas no TRT1. Marcelo tem em seu currículo duas graduações, uma pós-graduação e o título de mestre em Direito pela Universidade Cândido Mendes (UCAM). Humberto também se graduou duas vezes, fez pós-graduação e está fazendo mestrado em Direito e Políticas Públicas pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO).

Para eles, “a escrita é uma decorrência direta da leitura, atividades essas que, em alguma medida, acompanham a todos desde a infância. E há entre elas uma relação circular de causa e efeito sem fim. Quanto mais se lê, maior e melhor a capacidade de escrita; quanto mais se escreve, maior a vontade e a necessidade de leitura. Ler e escrever compõem um círculo virtuoso”.

Os livros preferidos são de autores brasileiros, como Machado de Assis, Jorge Amado, Cecília Meireles, Carlos Drummond, Laurentino Gomes e Elio Gaspari, mas sem esquecer de Ariano Suassuna, Carlos Heitor Cony, Darcy Ribeiro e João Ubaldo Ribeiro. Alguns portugueses também entram na lista: José Eduardo Aqualusa, Mia Couto e José Saramago.

“A escrita é uma atividade independente, que pode ser exercida em comunhão com qualquer outra. É certo que algumas funções são mais próximas, e, nesse sentido, podem ser conciliadas mais facilmente com o ato de escrever. Nós dois desempenhamos, no âmbito da Justiça do Trabalho, um trabalho de cunho preponderantemente intelectual, o que acaba por facilitar e potencializar a nossa produção como articulistas.”

Além desse artigo, os dois organizaram, em 1998, o livro “Direito Público do Trabalho. Estudos em Homenagem a Ivan D. Rodrigues Alves”, publicado pela Editora Fórum.  “Cada qual tem publicado artigos em diversas revistas jurídicas no país, dentre as quais a Revista do TRT-RJ, Revistas Zênite, Revista LTr, Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública, Revista Governet, Revista Brasileira de Direito Público, Revista do TCU e Revista da CGU.”

Confira abaixo alguns trechos do artigo escrito por Marcelo José das Neves e Humberto Alves Coelho, além da discussão sobre o tema em vídeo publicado no Youtube. Para entrar em contato com os autores, envie e-mail para os endereços: marceloneves.trt@gmail.com e humbertoacoelho@gmail.com, ou acesse o blog Oceano Jurídico (oceanojuridico.blogspot.com).

 

Artigo - “A Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública na Terceirização, Segundo a Jurisdição Constitucional: Obrigações, Encargo Probatório e Limites Interpretativos. Um Contributo Prático aos Potenciais Sujeitos do Processo: Trabalhador, Empresa Terceirizada, Administração Pública e Órgão Jurisdicional”

“No ano de 2011, o TST alterou mais uma vez a redação da Súmula nº 331, adequando à decisão proferida naquela ADC 16-DF, salientando exatamente esta conclusão, qual seja, que ao contrário das relações privadas, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da prova de sua culpa quanto à fiscalização do contrato de terceirização.  

Possível, portanto, a condenação subsidiária da Administração, e efetivamente condenada em um miríade de processos trabalhistas, foram propostas sucessivas Reclamações Constitucionais e interpostos numerosos Recursos Extraordinários perante o Supremo Tribunal Federal, apontando exatamente a afronta à decisão proferida na ADC 16-DF. Reconhecida a repercussão geral (tema 246), foi eleito como leading case o RE 760.931-DF.”

“Nesse caso, e considerando que a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida nos autos da ADC 16-DF, deixou visível que a declaração de constitucionalidade do citado artigo 71 não impede a Justiça do Trabalho de impingir responsabilização subsidiária aos órgãos públicos, porquanto veda apenas a transferência automática dessa mesma responsabilidade, deve se entender que o RE 760.931-DF limita-se a discutir a distribuição do encargo probatório, a direcionar, ainda que iuris tantum, a presunção acerca dos fatos específicos de cada caso concreto. Em outro tom, restringe-se a definir se compete ao trabalhador demonstrar a culpa da Administração, ou se à Administração demonstrar que não agiu com culpa, que tomou todas as medidas cabíveis e exigíveis legalmente.”

“Mas afinal, como deve se processar a fiscalização contratual de modo que haja a mitigação máxima do risco de responsabilização subsidiária da Administração por parte da Justiça do Trabalho? Quais os controles indispensáveis ao afastamento desse risco? Qual a documentação a ser exigida pela fiscalização para fins de comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da contratada?

Com o conhecimento do rol indispensável desses misteres, independentemente da distribuição do encargo probatório sobre a conduta culposa no exercício da fiscalização contratual, restará mais claro o espectro das provas, máxime as documentais, que os litigantes judiciais (no caso, reclamante-trabalhador e reclamada-Administração Pública) podem produzir, ainda que, como se poderá constatar, reste evidente a maior aptidão de produção por parte da Administração Pública.”

“Com efeito, há quase dez anos, ao menos na esfera federal, tem-se a regulamentação da forma como deve ser conduzida a fiscalização contratual de modo a torná-la de todo efetiva, como se vê do capítulo referente ao “Acompanhamento e Fiscalização dos Contratos” presente na Instrução Normativa nº 02/2008 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, órgão vinculado ao Ministério do Planejamento.”

“Como dito, a IN nº 02/2008 acolheu as recomendações exaradas no Acórdão TCU nº 1.214/2013, e ainda difundiu, como medida prévia à aceitação dos serviços, a aplicação do método de amostragem de modo a otimizar os  esforços  de  fiscalização  no  exame  do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, uma vez que a fiscalização,  como  atividade e controle, deve obedecer a princípios próprios, dentre os quais o da relação custo x benefício do controle.”

“De igual sorte, a fim de sintetizar o que até aqui exposto, apresentamos um checklist abaixo, que, embora mais sintético do que o do TRT da 18ª Região, pode também servir como fonte para a obtenção da verdade processual sobre a ocorrência ou não de efetiva fiscalização contratual para efeito de responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Este checklist considera como elementos indispensáveis a uma correta instrução processual um pequeno subgrupo de itens do que até aqui se ventilou”.

“Ainda que desfavorável ao reclamante o encargo probatório específico, consoante decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal RE 760.931-DF, para a realização de uma efetiva fiscalização contratual e afastamento de uma eventual responsabilização subsidiária por encargos trabalhistas e previdenciários gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada, não basta à Administração Pública tão somente reunir um sem número de documentos relativos aos empregados da empresa. A Administração deve exercer o seu direito-dever de prevenção (por exemplo, exigir a efetuação da garantia financeira e providenciar a abertura da conta-depósito vinculada) e ser seletiva, com a efetuação oportuna da verificação efetiva da prestação de serviços, que envolve a análise de conformidade quanto à observância dos direitos trabalhistas e previdenciários dos empregados, presentes no próprio contrato de prestação de serviços e no ordenamento pátrio. Dita análise se calca, inclusive, em critérios temporais (fiscalização diária, esporádica, mensal ou em momentos cruciais da relação contratual, como, v.g., na rescisão do contrato de prestação de serviços) e pelo método da amostragem, como alvitrado pela própria IN nº 02/2008. O gestor do contrato deve ainda fazer, de plano, o registro de eventuais falhas (a exemplo do não pagamento de uma determinada verba trabalhista ou contribuições sociais da Previdência Social) no livro de ocorrência, bem como sugerir a aplicação da respectiva sanção administrativa.

Pois bem, o controle interno relativo ao exercício de uma efetiva fiscalização contratual, apta a mitigar o risco de responsabilização subsidiária, pode ser assegurado pelo checklist anteriormente apresentado. Essa lista de verificação serve, de igual sorte, a melhor nortear a produção do meio de prova relativa à responsabilidade subsidiária, quer pelo empregado, quer pela Administração Pública, bem como ao órgão jurisdicional, na medida em que torna mais límpidas as condicionantes básicas para a caracterização da realização da efetiva fiscalização contratual.”

19/07/2017

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